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Publié le 24 mars 2020 à 18h17 - Mis à jour le 24 mars 2020 à 20h42
Raphaël Kempf est avocat pénaliste au Barreau de Paris. Il est notamment l’auteur d’Ennemis d’Etat. Les lois scélérates, des anarchistes aux terroristes (La Fabrique, 2019).
Les mesures extraordinaires décidées par le gouvernement pour faire face à l’épidémie risquent de s’inscrire dans le droit commun, analyse l’avocat pénaliste Raphaël Kempf.
L’idée de République évoque les libertés, la démocratie et l’Etat de droit. Mais elle a aussi une face plus sombre : celle d’une République aux abois qui fait passer des mesures d’exception liberticides, motivées par l’urgence d’une situation extraordinaire. Dénonçant, en 1898, les lois scélérates visant les anarchistes, Léon Blum craignait qu’elles ne violent les libertés élémentaires de tous. L’histoire lui a donné raison : elles ont été normalisées et ont concerné bien d’autres personnes que les seuls anarchistes, qui devaient initialement en faire les frais.
La loi sur l’état d’urgence sanitaire, adoptée à marche forcée par une majorité aux ordres, nourrit les mêmes inquiétudes : présentée comme étant d’exception, elle a vocation à être durable. Faite uniquement contre la crise sanitaire, elle pourrait se normaliser. En donnant des pouvoirs démesurés à la police et à l’administration, en institutionnalisant une justice secrète et écrite, elle signe l’abandon de l’Etat de droit.
Par un trait d’humour involontaire, Edouard Philippe a présenté le nouvel état d’urgence sanitaire comme étant structuré sur le modèle de « l’état d’urgence de droit commun ». Il faisait ainsi référence à la loi du 3 avril 1955, adoptée dans le contexte de la guerre d’Algérie, et qui donnait à l’autorité civile des pouvoirs disproportionnés de contrôle des individus jugés dangereux et des opposants politiques. Utilisé contre les indépendantistes algériens, l’état d’urgence a vu son application se diversifier après les attentats de 2015, visant rapidement militants écologistes, musulmans et manifestants. En 2017, l’état d’urgence a été pour l’essentiel intégré au droit commun, pour une durée qui devait être de deux années, mais dont nous avons appris peu avant le confinement qu’elle pourrait être prolongée.
A travers cet oxymore de l’état d’exception « de droit commun », le premier ministre fait donc l’aveu que ces mesures ont vocation à se normaliser et que les discours d’apaisement sur le caractère temporaire et exceptionnel de ces mesures ne sont qu’une rhétorique rapidement remise en cause par les faits.
Interprétation créative des policiers
Première série de mesures prévues par l’état d’urgence sanitaire : celles qui permettent d’organiser le contrôle de la population et de ses déplacements, et qui sont limitées à la durée de l’état d’urgence (deux mois, en l’occurrence, sauf prorogation législative). Si la loi donne une base légale au confinement et à un éventuel couvre-feu, elle permet aussi des mesures individuelles – passées inaperçues – de mise en quarantaine des personnes susceptibles d’être malades et d’isolement des malades confirmés. Ces dernières mesures trouvent un écho lointain dans les règlements adoptés par les villes au XVIIe siècle pour conjurer les épidémies de peste, et dont Michel Foucault a donné des extraits dans Surveiller et punir.
On voit mal, en 2020, pourquoi il faudrait que l’administration puisse forcer un malade à rester chez lui, alors que l’avis du corps médical et le bon sens seraient largement suffisants. L’adoption sans aucun débat de ces mesures de contrainte individuelles – au-delà de la question de leur inutilité – révèle surtout la vision de ce gouvernement, qui ne pense pouvoir gérer la population que par la contrainte et la discipline – au besoin pénalement sanctionnée.
En effet, la violation réitérée – pour la quatrième fois en moins de trente jours – des obligations de confinement, de quarantaine ou d’isolement expose le délinquant présumé à une peine de six mois d’emprisonnement. Envoyer en prison des contrevenants aurait l’effet inverse des objectifs recherchés par le gouvernement : cela expose le condamné à une contamination en détention et risque aussi de propager le virus dans ces espaces clos.
Mais ce texte permet aussi le placement en garde à vue : et c’est là qu’il donne un pouvoir arbitraire et disproportionné aux forces de l’ordre. Le contrôle des attestations de circulation – en raison du flou du décret sur le confinement et de ses dérogations – permet d’ores et déjà aux policiers, sur le terrain, d’en faire une interprétation créative.
L’arme supplémentaire de la garde à vue – c’est-à-dire de la privation de liberté décidée par un officier de police judiciaire sous le contrôle d’un magistrat du parquet qui n’est pas indépendant – autorise ainsi tous les abus, sur le terrain, dans les quartiers, à l’endroit de contrevenants qui auraient été repérés par des policiers. Et ce, sans même que les trois précédentes infractions au confinement ne soient devenues définitives, c’est-à-dire incontestables après l’épuisement du délai de recours de quarante-cinq jours. Et il y a fort à penser que l’immense majorité de ces privations de liberté pour violation réitérée du confinement ne fassent l’objet d’aucun contrôle judiciaire mais soient exclusivement utilisées par la police comme un outil de gestion et de discipline des populations.
Allongement des délais de la détention provisoire
Deuxième série de mesures prévues par l’état d’urgence sanitaire : l’autorisation donnée au gouvernement de légiférer par ordonnances – c’est-à-dire dans la plus grande opacité, sans débat parlementaire public – dans des domaines d’importance comme le droit du travail, mais aussi le droit pénal et la procédure pénale. Il est capital de souligner que la loi ne prévoit pas la limitation dans le temps de ces mesures. C’est-à-dire que le gouvernement s’autorise – à la faveur de cette situation extraordinaire – à tester des mécanismes profondément dérogatoires au droit commun et attentatoires aux principes fondamentaux de notre Etat de droit.
Sur la question carcérale, un consensus émerge autour de l’idée qu’il faut désengorger les prisons, qui sont des lieux de propagation du virus. Pourtant, tout l’esprit de la loi nouvelle est au contraire de donner les moyens juridiques pour que les prisonniers restent enfermés. Il faut bien reconnaître que la loi prévoit d’« assouplir (…) les modalités d’exécution des fins de peine », mais sans donner aucune précision concrète. Elle prévoit surtout l’allongement des délais de la détention provisoire, qui concerne des prévenus ou des mis en examen présumés innocents, et la possibilité de renouveler celle-ci « au vu des seules réquisitions écrites du parquet et des observations écrites de la personne et de son avocat ».
« Rien ne garantit que, dans une vision purement gestionnaire de la justice, le gouvernement ne souhaite conserver après la crise ces audiences écrites et à huis clos bien pratiques »
D’un trait de plume, et sans aucun débat, le gouvernement revient ainsi sur une tradition républicaine : l’audience publique, orale et contradictoire ! Ainsi, dans le secret de leur cabinet, les juges des libertés et de la détention pourront, à la seule vue des pièces du dossier, décider de garder en prison les mis en examen. Toute la philosophie de ce texte est donc de faciliter l’enfermement de personnes dont la loi dit pourtant qu’elles devraient par principe être en liberté. Le gouvernement fait ainsi le choix sanitaire et politique d’organiser la propagation du virus dans des prisons déjà surpeuplées.
Des pouvoirs démesurés accordés au premier ministre et à la police, une remise en cause de la philosophie pénale héritée de la Révolution française : de tels bouleversements appelaient plus qu’un débat de quelques jours entre de rares députés convoqués par le gouvernement. L’inquiétude est grande : que ces textes se pérennisent.
En effet, rien ne garantit que, dans une vision purement gestionnaire de la justice, le gouvernement ne souhaite conserver après la crise ces audiences écrites et à huis clos bien pratiques. Qui ne nous dit que ces innovations liées à la crise ne deviennent permanentes ? Et, au-delà de l’inscription probable de ces textes dans le droit commun, il y a plus grave encore : l’idée que le gouvernement et sa police puissent contrôler en permanence les comportements des citoyens. Si nous restons attachés à l’idée de l’Etat de droit, il faut pouvoir conjurer ces risques en dénonçant l’état d’urgence sanitaire pour ce qu’il est : une loi scélérate.
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